E-NEWSLETTER No.167 January 2025

의료사고로 인한 분쟁이 발생하면, 가장 흔하게 문제되는 것이 환자에 대한 진료과정에서 의사의 설명이 제대로 이루어졌는지 여부이고, 소송에서 의사의 책임을 인정하는 가장 흔한 이유 중의 하나이기도 하다.

전통적으로 설명의무는 환자의 자기결정권 행사의 전제로서 필요한 것으로 그 의의를 설명하여 왔는데, 이를 조언설명의무라 부르고 소송과정에서도 그러한 조언설명의무의 존부 및 위반 여부를 중심으로 심리가 이루어져 왔다.

조언설명이란, 수술과 같이 환자의 신체에 대한 의료적 침습을 행함에 있어, 환자에게 그 선택 여부를 결정하는데 필요한 정보를 설명하여야 할 의무를 말하는데 전통적인 의미의 설명의무이다.

일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 의료적 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자 또는 그 가족에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여, 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교하고 그 의료행위를 받을 것인가 여부를 선택할 수 있도록 하는 의무를 부담한다.

침습적인 의료행위가 이루어지는 한, 수술에 한하지 않고 검사, 진단, 치료, 투약 등 진료의 모든 단계에서 발생할 수 있다.

설명의무의 주체는 직접 의료행위를 담당하는 의사에 의하여 이루어지는 것이 원칙이지만 환자가 판단을 할 수 있을 정도의 충분한 설명이 이루어진다면 다른 의사의 설명도 유효한 설명이 될 수 있으며, 상대방 및 승낙의 주체는 환자 본인이라는 것이 판례의 원칙적인 태도이다.

설명을 다했다는 사실에 대한 입증은, 의사로서는 설명의무의 이행을 문서화하여 입증할 수 있다는 점 등을 고려하여 의사가 충분한 설명을 이행하였다는 점에 대한 입증책임을 부담한다. 바꾸어 말하면, 설명을 충실히 했다 할지라도 환자의 서명이 있는 동의서가 없으면 소송에서 진다는 의미이므로 환자의 서명이 기재된 동의서 작성은 필수이다.

근래에 대두되고 있는 설명의무의 유형으로 지도설명이 있는데, 지도설명이란, 환자의 자기결정권과 무관하게 환자의 건강을 보호하기 위하여 요구되는 것으로서, 예견되는 위험을 피하기 위하여 요양지도, 설명 등 환자에게 필요한 의학적인 충고를 말한다. 위반시 자기결정권의 침해가 아니라 진료상의 과실로 평가되므로 신체침해로 인한 재산상 손해와 위자료 지급의무가 발생한다. 반면, 조언설명의무위반의 경우는 특별한 사정이 없는 한 자기결정권 침해에 대한 위자료만 인정되는 경우가 대부분이다.

지도설명의무에 대해 판례는, 의사의 주의의무는 환자에 대한 수술 등 침습행위가 종료함으로써 끝나는 것이 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자가 의사의 업무범위 이외의 영역에서 생활을 영위함에 있어 예견되는 위험을 회피할 수 있도록 환자에 대한 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도설명하는 데까지도 미친다 할 것이므로, 의사는 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 아니면 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면, 비록 그 가능성이 크지 않다고 하더라도 이를 억제하기 위한 요양의 방법이나 일단 발생한 후유 질환으로 인해 중대한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단·대처할 수 있도록, 그와 같은 요양방법, 후유 질환의 증상과 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 환자의 연령, 교육 정도, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 설명·지도할 의무가 있다. 그리고 이러한 지도설명의무는 그 목적 및 내용상 진료행위의 본질적 구성부분이라고 판시하고 있다.

설명의무의 내용에 대해 이론상으로는 별 문제가 없어 보이지만, 임상현실에서는 무엇을, 어느 정도로 설명해야 하는지 판단이 용이하지만은 않을 것으로 보인다. 하지만, 어렵더라도 의료현실에서 지켜야 할 의무이고, 설명의무의 이행에 대한 입증책임이 의사에게 있기 때문에 더욱 주의가 필요하다.